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MiFID II „Taping-Pflicht“ für Telefonberatung

Geschrieben von Dr. Duncker am . Veröffentlicht in Pressemappe

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Dr. Martin Andreas Duncker, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht. Schlatter Rechtsanwälte Steuerberater, Heidelberg / Mannheim
SCHLATTER Informationen für Finanzdienstleister vom 22.11.2017. Zur Veröffentlichung freigegeben für D&P - DAS Netzwerk Dübbert & Partner.

MiFID II –„Taping-Pflicht“ für Telefonberatung

Am 03.01.2018 tritt das MiFID II-Umsetzungsgesetz in Kraft. Das führt zu vielen Änderungen des WpHG und weiterer Gesetze im Bereich der Finanzmarktregulierung. Zu den Änderungen zählen unter anderem die Einführung einer Geeignetheitserklärung statt eines Beratungsprotokolls und Neuerungen beim Produktprüfungs- und Produktfreigabeverfahren für Konzepteure und Vertrieb. Zudem bringt es die viel diskutierte Taping-Pflicht bei Telefongesprächen. Die European Securities and Markets Authority (kurz: ESMA) hat Richtlinien und einen Frage-Antwort-Katalog zu einigen dieser Änderungen („Guidelines“, „Questions & Answers“) veröffentlicht. Dieser Newsletter beschäftigt sich mit der Frage der Aufzeichnungspflicht von telefonischen Beratungsgesprächen.

Aufzeichnungspflicht für WpHG-Institute

Neben den verstärkten Anforderungen an einen Kostenausweis wurde kaum ein MiFID II-Aspekt in den letzten Wochen so heftig diskutiert wie die Aufzeichnungspflicht von telefonisch geführten Beratungs-/ Auftragsgesprächen.

Für WpHG-Institute scheint die Sache klar: der im Juni verabschiedete Entwurf sieht in § 83 Abs. 3 WpHG n.F. vor, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Inhalte der Telefongespräche und der elektronischen Kommunikation hinsichtlich der beim Handel für eigene Rechnung getätigten Geschäfte und der Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen, aufzuzeichnen hat. Zur Umsetzung dieser Pflicht hat das WpHG-Institut „alle angemessenen Maßnahmen“ zu ergreifen“ (§ 83 Abs. 4 WpHG n.F.).
Die Aufzeichnung hat – so das WpHG n.F. weiter – insbesondere diejenigen Teile der Telefongespräche und der elektronischen Kommunikation zu beinhalten, in denen die Risiken, die Ertragschancen oder die Ausgestaltung von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen erörtert werden.
Diese Aufzeichnung soll der Beweissicherung dienen.

Aufzeichnungspflicht nicht disponibel

Der Kunde ist über diese Aufzeichnungspflicht zu informieren. Wird der Kunde nicht informiert oder widerspricht der Kunde der Aufzeichnung des Gespräches, so sieht das WpHG (entsprechend den europarechtlichen Vorgaben) zukünftig eine klare Rechtsfolge vor: Eine telefonisch veranlasste Wertpapierdienstleistung, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen bezieht, darf dann nicht durchgeführt werden. So darf z.B. die telefonisch hereingereichte Wertpapierorder nicht ausgeführt werden, wenn der Kunde mit dem Telefonmitschnitt nicht einverstanden ist. Dies wird einen Lernprozess bei einigen Kunden erfordern, die es zwar mittlerweile gewohnt sind, dass sie um eine Einwilligung zum Telefonmitschnitt z.B. „zur Qualitätssicherung“ gebeten werden, die aber bislang den Zweck ihres Anrufes auch ohne Aufzeichnung erreichen konnten. Anders im WpHG n.F.: Ein Nein zur Aufzeichnung bedeutet zugleich ein Nein zur telefonisch erbetenen Wertpapierdienstleistung.