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MiFID II „Taping-Pflicht“ für Telefonberatung

Geschrieben von Dr. Duncker am . Veröffentlicht in Pressemappe

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ESMA konkretisiert die „Taping“-Pflicht

Von der „Taping“-Pflicht sind laut der Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA)  sämtliche elektronischen Kommunikationsmittel erfasst. Hierzu gehört nicht nur die Aufzeichnung von Telefongesprächen, sondern auch die Speicherung und Sicherung von Videokonferenzen, Fax, E-Mail, SMS, alle Arten von Instant Messaging und Nachrichten übermittelt über B2B-Kommunikationsmittel. Den Begriff der elektronischen Mittel versteht die ESMA weit. So werden in Zukunft auch neuartige Kommunikationsmittel von der Richtlinie erfasst.

Relevante Telefongespräche müssen nach den Vorgaben der ESMA von Beginn bis zum Schluss aufgenommen werden, d.h. die Aufnahme darf also nicht erst beginnen, wenn es zum konkreten Auftrag für einen Geschäftsabschluss geht. Von der Aufzeichnungspflicht erfasst werden laut ESMA nicht nur Gespräche mit den Kunden zur Auftragserteilung, sondern auch interne Gespräche zwischen Mitarbeitern der Verpflichteten, die sich auf die Ausführung des Auftrags beziehen.

Nach dem Willen der ESMA sollen also nicht allein die Gespräche aufgezeichnet werden, die den Auftrag zum Geschäftsabschluss beinhalten, sondern auch die gerade dazu führenden Gespräche. Sinn und Zweck der Aufzeichnung ist, dass Protokolle und Gesprächsaufzeichnungen als Nachweise zur Verfügung stehen, um die Nachverfolgung der Geschäftsbeziehung hinsichtlich der von den Kunden erteilten Aufträge und der von den Firmen abgeschlossenen Geschäfte zu ermöglichen. Nach den Ausführungen der ESMA sind die Aufzeichnungspflichten daher weit auszulegen.

Aufzeichnungspflicht auch für 34f-Vermittler

Die Regelungen im neugefassten WpHG richten sich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Sie gelten daher nicht unmittelbar für Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO. Unter Berücksichtigung von Artikel 3 Abs. 2 und Artikel 16 Abs. 7 MiFID II sowie dem klaren Handlungsauftrag des nationalen Gesetzgebers an das BWMi als zuständigem Verordnungsgeber ist aber davon auszugehen, dass die Aufzeichnungspflicht auch für freie Finanzanlagenvermittler kommen wird. Der Gesetzgeber hat dem BWMi ausdrücklich in die to-do-Liste geschrieben, dass die FinVermV zukünftig Vorschriften über die Pflicht des Gewerbetreibenden, telefonische Beratungsgespräche und die elektronische Kommunikation aufzuzeichnen und zu speichern, enthalten muss. (34g Abs. 1, S.2 Nr. 3 GewO). Die Aufzeichnungspflicht gehört damit nicht zum Regelkanon, den der Gesetzgeber in dieser Ermächtigungsnorm in das Ermessen des Verordnungsgebers gestellt hat (§ 34g Abs. 2 GewO: „1Die Rechtsverordnung kann auch Vorschriften enthalten…“).

Neue FinVermV?

Obwohl die Änderungen aus MiFID II zum 03.01.2018 in Kraft treten, hat das zuständige Bundeswirtschaftsministerium bis heute keinen Entwurf der überarbeiteten Finanzanlagenvermittlungsverordnung geliefert. Das BWMi hatte zunächst angekündigt, den Entwurf der neuen Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) im September 2017 zu veröffentlichen. Der Entwurf liegt bis heute nicht vor. Neue Verlautbarungen des Bundeswirtschafts-ministeriums, wann ein Entwurf zur Verfügung gestellt wird, gibt es bisher nicht. Da bei der Erstellung auch das Finanzministerium und das Justizministerium eingebunden sind, alle Ministerien bis zur Bildung einer neuen Bundesregierung nur kommissarisch geführt werden, dürfte die FinVermV möglicherweise nicht ganz oben auf der ministerialen Prioritätenliste stehen. Wie die MiFID II – Vorgaben für GewO-Vermittler umgesetzt werden, wird also im schlimmsten Fall erst weit im Jahr 2018 entschieden werden.