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MiFID II „Taping-Pflicht“ für Telefonberatung

Geschrieben von Dr. Duncker am . Veröffentlicht in Pressemappe

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Trotz FAQ´s – Fragen bleiben offen

Trotz MiFID-II-Beweggründen, der WpHG-Neufassung, Auslegungshilfen und FAQ´s der ESMA bleiben viele Fragen zur Aufzeichnungspflicht, insbesondere zur praktischen Umsetzung bislang unbeantwortet:

Wann kippt ein telefonisch geführtes Kunden- bzw. Informationsgespräch in ein aufnahmepflichtiges Gespräch? Wie wird die Aufzeichnung und Archivierung technisch revisionssicher umgesetzt – z.B. auch bei mit dem Handy geführten Gesprächen? Inwieweit können rechtssicher externe Dienstleister eingebunden werden und was ist dabei zu beachten (Stichwort: Auftragsdatenverarbeitung)? In welchem Verhältnis steht die Pflicht, die Aufzeichnungen nach spätestens 5 bzw. 7 Jahren zu löschen (§ 83 Abs. 8 WpHG-E) zur absoluten Verjährungsfrist von 10 Jahren? Droht ggf. eine Änderung der zivilrechtlichen Darlegungs- und Beweislast wegen angeblicher Aufklärungspflichtverletzungen zu Lasten der Finanzdienstleister, wenn ein aufsichtsrechtlich vorgeschriebener Gesprächsmitschnitt innerhalb der Aufbewahrungsfrist nicht (mehr) greifbar ist?
Ausblick

Die strikte Trennung zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht hält der BGH weiterhin aus guten Gründen weitgehend aufrecht; die Entscheidung des 11. Senats vom 03.06.2014 (Az. XI ZR 147/12) zur Ausstrahlung des aufsichtsrechtlichen Transparenzgedankens bei Zuwendungen auf die Pflichten im Beratungsvertrag bildet insoweit eine Ausnahme.

Da die Aufzeichnungspflicht aber gerade auch der Beweissicherung dienen soll, könnte die Frage nach möglichen Wechselwirkungen zwischen Aufsichtsrecht und Haftungsrecht bald wieder auf der Tagesordnung stehen.

Bis zu einer Klärung durch entsprechende Konkretisierungen, Verwaltungspraxis oder Rechtsprechung wird noch Zeit vergehen. Die nach MiFID II Verpflichteten werden diese Fragen in der Zwischenzeit für sich beantworten und praktikable Lösungen entwickeln müssen. Sofern technisch für die Umsetzung der Aufzeichnungspflicht weder ein angeschlossenes Rechenzentrum noch eine leistungsfähige TK-Anlage zur Verfügung steht, sollte die Einbindung externer Dienstleister rechtzeitig geprüft werden.

Sowohl Wertpapierdienstleister als auch Finanzanlagenvermittler sind gut beraten, die weiteren Aktivitäten von Gesetz- und Verordnungsgeber und die aktuellen Diskussionen zu verfolgen. Möglicher Weise kommt der Entwurf der FinVermV doch noch schneller als gedacht.

Dr. Martin Andreas Duncker

Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
Zertifizierter Compliance-Officer (TÜV & IHK)
Schlatter
Schlatter Rechtsanwälte Steuerberater
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Kurzprofil:

Das Kompetenz-Team Bank- und Kapitalmarktrechts der Kanzei Schlatter verfügt als Kanzlei in der Metropolregion Rhein-Neckar über ein Team von vier Anwälten im Bereich Bank- und Kapitalmarktrecht, davon drei Fachanwälte im Bank- und Kapitalmarktrecht. Das Kompetenz-Team betreut seit vielen Jahren Finanzdienstleister, Banken und Zahlungsinstitute, insbesondere bei Haftungsfragen (z.B. bei der Abwehr von Schadensersatz-ansprüchen wegen des Vorwurfs von Aufklärungs- und Beratungspflicht-verletzungen) oder in der rechtlichen Gestaltung.

Rechtlicher Hinweis:

Mit diesen Ausführungen stellen wir rechtlich interessante Themen aus unserem Fachbereich im Überblick vor. Diese Ausführungen können die rechtliche Thematik zwangläufig nicht umfassend darstellen. Diese Information stellt keine Rechtsberatung dar, begründet kein Mandatsverhältnis und kann eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen.